Como se puede observar, la idea que las origina era positiva, se pretendía extender un servicio del que antes sólo disponían unos pocos al resto de la población. Sin embargo, todo el mecanismo acabará desvirtuándose con el tratamiento fiscal que se dará a estas sociedades: las SICAV tributan al 1%. En fechas recientes esto ha hecho que las grandes fortunas en España se planteen ¿Por qué tributar como persona física, con un mínimo del 15%, o como una sociedad normal, con un mínimo del 25%, si puedo tributar como SICAV al 1%?. Esto ha producido la perversión de estas sociedades y su uso con fines distintos del originario, tal y como desarrollaré a continuación.
Las SICAV exigen, tanto cuando se constituyen como posteriormente, un mínimo de 100 accionistas que fue el requisito con el que se pretendía garantizar que fueran instrumentos de inversión para un colectivo de gente. Este era el gran impedimento para las grandes fortunas de España, ya que si constituían una SICAV para gestionar su patrimonio debían de compartir dicha sociedad con 99 personas más, como mínimo. Alguien pensó que para solventar este problema lo único que había que hacer es que esas 99 personas fueran gente de confianza, o mejor aun, que sólo tuvieran una acción de manera que su participación fuera simbólica pero que formalmente se cumpliera el requisito de los 100 accionistas. Nacen así los 99 mariachis, cuya denominación se debe a que bailan y cantan al son del inversor principal.
Como lógicamente el inversor con una gran fortuna, el capital mínimo es de 2.400.000 euros, no tenía 99 personas de confianza, los bancos y asesorías pronto decidieron prestar un servicio más: ceder a su propio personal para hacer de mariachis, muchas veces sin el consentimiento de la propia persona como veremos más adelante. De está manera nos encontramos con una miríada de sociedades donde por ejemplo un inversor tiene 1.999.901 acciones y 99 inversores tienen una sola acción.
Cuando se detecta está situación por la Agencia Tributaria, se empieza a investigar por la Inspección de Hacienda a las SICAV, descubriendo todo el montaje que había detrás. El importe que estaban moviendo estas grandes fortunas, según la Asociación de Inspectores de Hacienda, era de alrededor de 6.000.000.000 de euros.
La Inspección de Hacienda consideraba que los mariachis no podían calificarse como accionistas reales y que por tanto al haber un único inversor debían tributar como una sociedad normal al 35%. Como se puede observar la diferencia en el tratamiento fiscal era significativa.
Las actas de la inspección (más de 300 sociedades investigadas) lógicamente fueron recurridas ante los Tribunales Económico Administrativos. La resolución de estos recursos resulta lo suficientemente sorprendente para considerar la existencia de presiones, recuérdese la cantidad de dinero que estaba en juego. Voy a mencionar únicamente dos puntos de la Resolución de 22 de Noviembre de 2007 del TEAC, que confirma la Resolución del TEAR de Canarias, sobre esta materia.
La Resolución del TEAC da la razón a la SICAV por un motivo formal: considera que la Inspección de Hacienda no es competente para quitar la calificación de SICAV a efectos fiscales a estas sociedades, el argumento es que se hay que aplicar una regulación no fiscal cuyo control está encomendado a otro órgano (la Comisión Nacional del Mercado de Valores). Como principal objeción mencionar que la Audiencia Nacional en Sentencia de 5 de diciembre de 2006 sí consideraba a la Inspección competente. El TEAC, aunque se denomina Tribunal Económico Administrativo Central es un órgano administrativo dependiente del Ministerio de Hacienda y por tanto en principio tiene rango inferior a la Audiencia Nacional.
Por otro lado, considerar que la Inspección no puede calificar hechos en base a normas no fiscales significaría paralizar sus actuaciones en todos los casos de simulaciones: piénsese en donaciones encubiertas como compraventas, sociedades ficticias, fusiones mercantiles por motivos fiscales... En todos estos supuestos la Inspección aplica normativa no tributaria para calificar las operaciones correctamente, aplicación totalmente aceptada por los agentes económicos y reconocida por los Tribunales de Justicia.
Aunque la Resolución del TEAC desestima por un motivo formal cae en el error de intentar justificarse entrando en el fondo del asunto. Para justificar que los mariachis eran accionistas reales dice, en su fundamento de derecho decimotercero, que de 20 accionistas que fueron preguntados por la inspección sólo 9 no dieron nunca la orden de compra de acciones, o sea que se les puso en la posición de accionista sin saberlo. En vez de considerar esto una prueba irrefutable de la simulación que se estaba realizando, lo utiliza para argumentar que la mayoría sí que eran accionistas y por tanto está mal calificada por parte de la Inspección.
Además de esta Resolución del TEAC, y para frenar, o por lo menos dificultar, futuras actuaciones de la Agencia Tributaria, se modifica la Ley de tal manera que si la Inspección de Hacienda quiere actuar debe solicitar, previamente, a la CNMV que revoque la condición de SICAV de las sociedades. Recordemos que la CNMV durante estos años ignoró totalmente sus funciones de control y permitió la existencia de estas sociedades sin hacer absolutamente nada.
Para concluir, una muestra evidente de cómo fue utilizado este instrumento por las grandes fortunas es su drástica reducción en el año 2006, año donde la Audiencia Nacional da la razón a la Inspección de Hacienda y el tema de las SICAV aparece continuamente en la prensa. Aunque posteriormente se dictó la sentencia del TEAC que se ha comentado, donde se daba la razón a las SICAV, el riesgo a que dichas sociedades fueran nuevamente objeto de control parece ser excesivo y se ha preferido trasladar las inversiones hacia otros instrumentos menos “peligrosos”.
La estafa de Madoff afecta a una veintena de SICAV de inversores valencianos.
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